DOSSIER : STATUT FISCAL ET SOCIAL DES BIOLOGISTES ASSOCIES PROFESSIONNELS INTERNES DE SEL

Questions à M ^e . Emmanuel Duvilla sur le statut d'un associé professionnel interne d'une SEL

Auteurs : Maitre Emmanuel Duvilla (Avocat au Barreau de Lyon), Dr Bernard Piqueras (pour le SJBM)

Maitre Emmanuel DUVILLA

Portable: +33 (0)6.62.49.23.78

Internet: www.duvilla-avocat.fr

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Le SJBM propose de faire le point sur le statut social et fiscal du biologiste associé d’une SEL de Laboratoire de biologie médicale avec l’aide de Maître Emmanuel DUVILLA, Avocat au Barreau de Lyon, auteur de plusieurs publications professionnelles sur ce sujet, et conseil référent en la matière du SJBM, pour répondre à certaines questions récurrentes que sont amenés à se poser la plupart de nos confrères qui se voient proposer une association sein d’une SEL de LBM (sous forme de prise de participation souvent minoritaire ou ultra-minoritaire).

Question 1 : Le statut de biologiste associé professionnel interne (API) d'une SEL suppose une indépendance dans l’exercice de ses fonctions techniques. Pourtant, dans le cas d'un associé ultra-minoritaire (détenant 1 seule part), statut qui est le plus fréquemment proposé aux nouveaux entrants par la plupart des groupes de Laboratoire de Biologie Médicale, on constate que cette indépendance est bien souvent limitée et parfois virtuelle. Est-il possible d’obtenir la requalification de son statut d’indépendant en salarié ? Existe-il à votre connaissance des jurisprudences l’ayant déjà admis ?

Un associé professionnel interne (API) d’une SEL, est supposé, en principe, exercer son art en toute indépendance vis-à-vis de ses associés et de la SEL, sous réserve de respect des statuts de cette dernière et, le cas échéant, des dispositions qui seraient contenues dans le règlement intérieur de la SEL ayant vocation à régir les conditions de travail et les relations des API.

Ce principe de présomption d’indépendance dans l’exercice de ses fonctions techniques, dont bénéfice de plein droit un associé de SEL, même ultra-minoritaire, a été confirmé, sur le plan social, par une jurisprudence constante (Cass. civ. 2^ème Chambre 20 juin 2007, n° 06-1746 ; Cass. civ. 2ème, 5 juin 2008, n°07-12981).

La Cour de cassation a, en effet, rappelé, et ce, à plusieurs reprises, le principe selon lequel « un associé de SEL est placé sous le contrôle de l'autorité ordinale et non sous celui de la SEL, laquelle n'a en principe pas le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ». Elle considère par suite qu’« il exerce ses fonctions techniques à titre libéral peu important la signature avec la SEL d'un document intitulé contrat de travail ».

Il ressort, en effet, plus particulièrement de l’arrêt précité rendu par la Cour de cassation le 5 juin 2008, que l’existence même d’un document intitulé contrat de travail conclu entre un associé même ultra-minoritaire en capital et la SEL ne suffit pas à lui seul pour renverser cette présomption d’indépendance inhérente à la qualité d’associé professionnel interne de SEL et établir un salariat, à défaut de preuve contraire permettant de démontrer une réelle absence d’autonomie dans l’exercice des fonctions techniques et de maîtrise des conditions de travail par l’associé concerné, caractérisant l’existence d’un lien de subordination, ou, en d’autres termes, que les conditions et l’organisation de son travail (lieux d’exercice, horaires…) seraient arrêtées unilatéralement par la SEL.

Le principe, selon lequel les associés exerçant au sein d’une SEL, même ultra-minoritaires, exerçant de seules fonctions techniques en dehors de tout mandat social doivent en principe être affiliés au régime des travailleurs non-salariés, est désormais communément admis par les juges.

Il a d’ailleurs été, à la suite des jurisprudences précitées, confirmé et généralisé par une Circulaire ACOSS ( Caisse Nationale des URSSAF ) n°2010-001 du 4 janvier 2010 , relative aux modifications de l’article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale, à tous les associés ou actionnaires de SEL, même minoritaires, et qui demeure ainsi opposable à l’administration.

Une intervention du législateur confirmant ce principe serait la bienvenue.

Aussi, à ma connaissance, il n’existe pas à ce jour de décisions publiées de juges ayant reconnu le statut de salarié à un biologiste API de SEL.

Toutefois, il existe à ce jour des procédures en cours diligentées devant le Conseil des prud’hommes par des biologistes API ultra-minoritaires de SEL visant à obtenir à l’encontre de celles-ci la reconnaissance d’un lien de subordination constitutif d’un salariat, estimant être placés dans une situation de salariat déguisé, soit dans un lien véritable de subordination vis-à-vis de la SEL de LBM.

Question 2 : Quel est selon vous le régime fiscal auquel doit être soumise la rémunération versée à un biologiste API d'une SEL en contrepartie de l’exercice des seules fonctions techniques?

Selon la doctrine fiscale en vigueur, un associé d’une SELARL, n’exerçant que des fonctions techniques au sein de cette dernière, perçoit en contrepartie de celles-ci une rémunération qui, sur le plan fiscal, est assimilée à un salaire (BOI-RSA-GER-10-30-20120912 : Réponse ministérielle Cousin, JOAN 16 septembre 1996, question n° 39397), revenu devant être déclaré dans la catégorie des « traitements et salaires » lors de l’établissement de la déclaration générale de revenus (n°2042). Il s’agit de la seule source normative qui permet de répondre à cette question mais qui en l’absence de loi ou de jurisprudence sur le sujet pourrait parfaitement être contestée devant un juge.

Dès lors, à ce jour, si un biologiste associé professionnel interne d'une SEL, rémunéré au sein de cette dernière uniquement au titre des fonctions techniques, veut avoir l’assurance que son choix déclaratif ne soit pas, remis en cause par l’administration fiscale, il lui est conseillé de déclarer ses rémunérations dans la case « traitements et salaires ».

L’arrêt rendu le 16 octobre 2013 par le Conseil d’Etat, ayant rattaché aux BNC l’activité d’un associé de SELAFA d’avocats, n’a, à mon avis, pas une portée générale, et ne peut être étendu aux biologistes API de SEL. J’ai d’ailleurs pu récemment avoir la confirmation que cet avis est partagé par la Direction de la Législation Fiscale.

Cela étant, cette disparité existant entre le statut fiscal et social de l’API de SEL reste discutable et, de ce fait, susceptible d’être un jour remise en cause.

Question 3 : Le statut social d'un biologiste API de SEL est celui d'un TNS sauf dans certains cas pour la part de la rémunération de son mandat social. Tous les biologistes dans n’importe quelle SEL ont-ils un mandat social ? S'il n'est pas précisé de rémunération spécifique de ce mandat social sur son contrat un biologiste peut-il (et doit-il ?) déclarer un montant « raisonnable » ?

En pratique, je vous confirme que tous les biologistes API d’une SEL ne se voient pas systématiquement proposer un mandat social, notamment les associés ultra-minoritaires.

Un mandat social confère la qualité de biologiste co-responsable des laboratoires de biologie médicale exploités par la SEL. L’exercice de ce mandat social fait encourir une responsabilité à son titulaire (notamment sur le plan civil, fiscal et pénal), au titre notamment des décisions de gestion et de direction qui sont prises au nom et pour le compte de la SEL.

En outre, le ou les mandataires sociaux dirigent la SEL et la représentent à l’égard des tiers. A ce titre, ils sont investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la SEL dans les limites de l’objet social et des pouvoirs expressément dévolus par la loi et les statuts à la collectivité des associés.

La loi n’impose pas que le mandat social exercé dans une SEL soit rémunéré. En pratique, dans de nombreuses SEL, les mandats sociaux ne sont d’ailleurs pas rémunérés. Si tel est le cas, aucun montant n’est à déclarer à ce titre.

En SELAS et SELAFA, si le mandat social est rémunéré ainsi que les fonctions techniques, l’associé concerné devrait, en principe, faire l’objet d’une double affiliation sur le plan social (au régime général et au RSI). Sur le plan fiscal, le Président et les Directeurs généraux sont assimilés à des salariés. Les rémunérations qui leurs seraient éventuellement versées sont à déclarer dans la catégorie des « traitements et salaires ».

En SELARL, il n’y a pas, sur le plan social, de double affiliation car la gérance est, dans la plupart des cas, majoritaire, relevant ainsi sur le plan social du régime des travailleurs indépendants et, sur le plan fiscal, de l’article 62 du CGI (la rémunération du mandat de gérance étant imposée selon les mêmes modalités que les salariés).

Question 4 : Pour finir, nous voudrions savoir quels sont les points importants et/ou documents juridiques sur lesquels le biologiste qui se voit proposer une association doit porter son attention avant de s’engager ? Pouvez-vous nous confirmer l'importance et l’intérêt de faire appel à un avocat lors de son projet d’intégration en qualité d’associé dans une SEL ?

Il est d’usage que soient précisés soit dans le protocole d’accord d’intégration du nouvel associé, soit dans une convention séparée dite « d’exercice libéral », ou encore, soit dans un avenant au règlement intérieur de la SEL, les futures conditions d’exercice de ce dernier (dont plus particulièrement le montant de sa rémunération, les modalités de prises en charge de ses cotisations sociales, le temps de travail, la durée de ses congés annuels, son statut social, s’il exercera ou non un mandat social, le ou les lieux d’exercice…).

Il conviendra d’examiner, avec une attention particulière, les documents mentionnés ci-avant, ainsi que les statuts de la SEL mais aussi tous les autres documents extrastatutaires pouvant exister (tels que le règlement intérieur de la société afférent au fonctionnement et à l’organisation de celle-ci ou encore le pacte d’associés régissant les relations financières entre associés).

Les documents en question à analyser sont effectivement susceptibles de contenir un certain nombre de clauses sensibles (telles que, par exemples, d’exclusion, de retrait forcé, de révocation du mandat, de rupture de la convention d’exercice libéral, d’interdiction de rétablissement en cas de sortie de la société, de valorisation des parts, d’inaliénabilité des titres, des engagements de non-dilution,...) dont la portée peut avoir à terme des conséquences non négligeables pour le futur associé (voire préjudiciables notamment en cas de sortie de la société).

Il est ainsi parfois opportun, voire vivement conseillé, dans certains cas, de conditionner son accord à l’obtention préalable de dérogations particulières à certaines clauses ou de la suppression de certains principes prévus dans les documents juridiques en question.

Prendre conseil auprès d’un professionnel du droit avant de donner son adhésion et pendant la phase de discussion et de négociation avec la société me semble ainsi fortement indiqué.

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En conclusion, pour sécuriser son statut social et fiscal, le choix de son affiliation auprès des organismes sociaux et de ses déclarations fiscales de revenus professionnels, ou encore son intégration au sein d’une SEL de LBM, le SJBM recommande, en raison des enjeux financiers importants et de la complexité de ces questions, de solliciter les conseils d’un spécialiste, tel que Maître Emmanuel DUVILLA.