[Ordonnance sur les SEL] Analyse Les BIOMED : ce qui change et ce qui reste !

Dans le cadre du plan sur le travail indépendant présenté par le Président de la République le 16 septembre 2021, la direction générale des entreprises (« DGE ») a mené pendant plusieurs mois une réflexion sur les règles applicables aux professions libérales réglementées, en concertation avec les représentants de ces professions, dont le syndicat Les Biologistes Médicaux (Les BIOMED), pour les biologistes médicaux.

C’est à la suite de ces discussions qu’a été publiée, le 8 février 2023, l’ordonnance relative à l’exercice en société des professions libérales règlementées (« PLR »), qui abroge la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux SEL, la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, et vise à regrouper d’une façon plus claire et intelligible les grands principes applicables aux professionnels exerçant leur profession libérale au sein de sociétés.

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047106119

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Analyse de l’ordonnance n°2023-77 du 8 février 2023 relative à l’exercice en société des professions libérales règlementées 

Au-delà des modifications tendant à la simplification et à la clarification du texte, l’ordonnance définit désormais trois « familles de professions », les biologistes médicaux étant inclus dans celle des « professions de santé » dont le régime commun est posé aux articles 68 à 79 de l’ordonnance ;

L’ordonnance définit également des notions essentielles que sont la « profession libérale réglementée », et le « professionnel exerçant » (défini comme la personne physique inscrite à l’ordre, et réalisant « de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère ».

Les notions d’ « organe professionnel » et de « principe d’indépendance », qui avaient étaient définies dans le projet d’ordonnance (le principe d’indépendance l’étant par référence à sa finalité de « garantir sa capacité à prendre des décisions professionnelles libres de toute influence extérieure »), ne le sont plus dans la version définitive, ce dont on peut s’étonner alors que l’indépendance professionnelle est l’un des principes communs à l’ensemble des professions libérales réglementées.

De façon plus spécifique aux biologistes médicaux, tout au long de la concertation menée avec la DGE, les Biomed ont rappelé les menaces pesant actuellement sur l’indépendance professionnelle des biologistes médicaux, et tenté de limiter certains excès. En particulier, les Biomed recommandaient :

-     s’agissant des droits financiers des associés professionnels au sein des sociétés d’exercice, de s’assurer que les professionnels détiennent des droits financiers - et non pas seulement décisionnels - leur assurant collectivement la majorité des droits financiers, ou de limiter les droits financiers et décisionnels pouvant être octroyés aux associés non professionnels, en s’assurant que ceux-ci ne leur octroient pas un contrôle de fait de la société d’exercice ;

-     s’agissant des droits décisionnels des associés professionnels, d’empêcher la mise en œuvre, au sein des groupes, de comités contrôlés par des associés non professionnels détenant de facto des droits de nature à retirer aux biologistes médicaux l’indépendance résultant de leur détention majoritaire du capital ;

-     de renforcer significativement les pouvoirs de contrôle des ordres compétents, s’agissant de l’indépendance des associés professionnels, notamment au vu de leurs droits financiers et décisionnels effectifs au sein de la société d’exercice.

Si l’ordonnance inclut certaines avancées, en réponse aux demandes portées par les Biomed, elle est loin de résoudre l’ensemble des difficultés soulevées. 

En premier lieu, la loi d’habilitation n’autorisant pas le gouvernement à procéder à une « ouverture supplémentaire à des tiers extérieurs à ces professions du capital et des droits de vote », l’ordonnance ne modifie pas les règles sur ces sujets sensibles.

La loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 étant abrogée, le régime applicable aux « SEL dérogatoires » disparaît. L’ordonnance prévoit que les sociétés disposent d'un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance pour se mettre en conformité avec les exigences de celui-ci (article 134 de l’ordonnance) à l'exception des obligations d’information des ordres (prévues à l'article 44 de l’ordonnance, cf. infra).

Sur la demande des Biomed, l’article 50 prévoit des limites (minimales) à l’octroi d’actions de préférence aux associés non-professionnels, en indiquant que « les droits particuliers attachés aux actions de préférence mentionnés à l’article L.228-11 du code de commerce ne peuvent faire obstacle ni à l’application des règles de répartition du capital et des droits de vote, ni aux dispositions relatives à la gouvernance mentionnées aux articles 58, 59 61 et 62 », ce qui revient à rappeler que les droits particuliers attachés aux actions de préférence ne peuvent conduire à donner aux associés non professionnels la direction de fait de la société.

Malgré les demandes faites par les Biomed de limiter les « droits décisionnels » accordés aux sein des sociétés d’exercice à des associés non-professionnels (investisseurs), et alors que figurait dans le dernier projet d’ordonnance un article précisant que les organes statutaires ou extra-statutaires « ayant pour objet de contrôler les décisions prises par la société » étaient soumis aux mêmes règles de composition que les organes légaux visés par les articles 56 et suivants de l’ordonnance, cet article a été écarté de la version définitive de l’ordonnance. Il est seulement clarifié le fait que dans la SELAS, non seulement le président mais également « les dirigeants », ce qui inclut notamment d’éventuels directeurs généraux, ou les membres d’un conseil d’administration, doivent être des professionnels exerçant au sein de la société (article 61).

Pour répondre à la préoccupation de la profession tenant à la faible effectivité du contrôle exercé par les ordres sur l’indépendance effective des biologistes au sein des sociétés d’exercice, l’ordonnance clarifie l’obligation faites aux sociétés d’exercice d’adresser à l’ordre les éventuels pactes d’associés (« les conventions contenant des clauses portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration et de surveillance ayant fait l’objet d’une modification », article 44 de l’ordonnance). 

En revanche, en parallèle de l’information sur « la composition de son capital social et des droits de vote » il n’est pas prévu d’information sur les droits financiers et décisionnels détenus par les associés non professionnels dans la version définitive de l’ordonnance, privant les ordres professionnels d’une vision complète des pouvoirs au sein des sociétés d’exercice.

S’agissant des sociétés de participation financière de professions libérales, il est précisé que celles-ci peuvent « détenir, gérer et administrer tous biens et droits immobiliers et fournir des prestations de services, sous réserve que ces activités soient destinées exclusivement aux sociétés ou groupements dans lesquels elles détiennent des participations. Sous cette réserve, elles peuvent notamment détenir des parts sociales ou actions de toute société à forme civile ou commerciale aux seules fins d’acquérir et d’administrer des immeubles. » (article 110).